ITBI na integralização: a imunidade e o Tema 796 do STF

O que a Constituição diz

O art. 156, § 2º, I da Constituição Federal determina que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção, "salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil". A regra foi escrita para não tributar a formação de capital de empresas; a holding patrimonial que recebe imóveis para alugá-los cai exatamente na ressalva. O imposto é municipal, e cada município tem alíquota, base de cálculo e procedimento de reconhecimento da imunidade próprios. Em Dourados, o reconhecimento é pedido à prefeitura antes do registro, com a documentação que a legislação municipal exigir.

Primeiro limite: a atividade preponderante

O art. 37 do Código Tributário Nacional define quando a atividade é preponderante: quando mais de metade da receita operacional da adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos seguintes à aquisição, vier de compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis. Se a sociedade for nova, ou tiver começado depois da aquisição, a verificação considera os três primeiros anos. O efeito prático é que a imunidade reconhecida no registro é provisória: o município acompanha a receita e, constatada a preponderância, lança o imposto com os acréscimos legais. Holding familiar cujo único ativo são imóveis alugados tem receita preponderantemente imobiliária por definição. Holding mista, com participações em empresas operacionais que geram dividendos maiores que os aluguéis, pode não ter. A conta é feita caso a caso e por anos; não é decidida no dia da integralização.

Segundo limite: o Tema 796

O Supremo Tribunal Federal julgou o Tema 796 da repercussão geral, no recurso extraordinário 796.376, e fixou a tese de que a imunidade do ITBI na integralização não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. Na prática: se o sócio integraliza um imóvel avaliado em um milhão para realizar capital de trezentos mil, os setecentos mil excedentes, lançados em reserva de capital, são tributados pelo ITBI. A decisão fechou uma porta que se usava para integralizar bens de valor alto com capital baixo. Depois dela, a integralização é feita com o capital social correspondente ao valor atribuído aos bens, e o valor atribuído passa a importar duas vezes: para o ITBI e para o ganho de capital do sócio, tema do artigo sobre valor de custo ou de mercado na integralização.

O que muda na prática da holding

A conclusão para quem está montando a estrutura: o ITBI entra no orçamento como custo provável, e a imunidade, quando reconhecida, é acompanhada por anos. O escritório calcula o imposto do caso com o contador da família e não faz planejamento tributário, que está fora do escopo de atuação. Os demais custos estão em quanto custa uma holding familiar.

Erros comuns

• Prometer imunidade de ITBI a holding que viverá de aluguel
• Integralizar imóvel valioso com capital social baixo, ignorando o Tema 796
• Não guardar a documentação da receita para a verificação de preponderância
• Confundir imunidade reconhecida no registro com imunidade definitiva
• Esquecer que cada município tem procedimento próprio de reconhecimento

Como se pede o reconhecimento da imunidade, e que prazos correm depois

O reconhecimento da imunidade de ITBI se pede à prefeitura do município em que o imóvel está situado, antes do registro da integralização, com a documentação que a legislação municipal exigir.

O pedido é administrativo, e cada município define o procedimento, os documentos e o momento de apresentar. A sequência usual é esta: avaliar o imóvel e definir o capital a ser integralizado, para que o valor atribuído não produza excedente tributável pelo Tema 796; protocolar o pedido com o contrato social, a avaliação e os documentos do imóvel; obter a manifestação do município; e só então levar o título a registro. Depois disso corre o prazo que mais importa, e que não é o do pedido, mas o da verificação da preponderância, contado pelo Código Tributário Nacional nos dois anos anteriores e nos dois anos seguintes à aquisição, ou nos três primeiros anos quando a sociedade é nova. Nesse período a imunidade reconhecida no registro continua sendo acompanhada, e caracterizada a preponderância o imposto é lançado com os acréscimos legais.

Holding patrimonial ou holding mista: o que muda na imunidade do ITBI

A diferença entre a holding patrimonial e a holding mista aparece na verificação de preponderância: o que decide a imunidade do ITBI é a composição da receita, e não o nome dado à estrutura.

Na holding que recebe imóveis para locação, a receita é imobiliária por definição, e a situação cai na ressalva constitucional. Na holding mista, que também detém participações em sociedades operacionais, a conta depende de quanto cada fonte gera: se os dividendos superarem os aluguéis nos períodos que o Código Tributário Nacional define, a preponderância não se caracteriza. Daí duas consequências. A primeira é que a escolha da estrutura não se faz pelo rótulo, e sim pela receita que ela efetivamente terá. A segunda é que a escrituração da receita, ano a ano, é o que sustenta a imunidade depois, porque o município acompanha o período e lança o imposto se a preponderância ficar demonstrada. Entre as duas situações, o que muda não é o direito aplicável, e sim a prova que a família precisa ter guardada.

Onde o ITBI se discute em Mato Grosso do Sul e em Mato Grosso, e quem reconhece a imunidade

O ITBI é imposto municipal, e tanto o reconhecimento da imunidade quanto a eventual cobrança se resolvem no município em que o imóvel está situado, não no estado nem na União.

Para a família que organiza patrimônio em Mato Grosso do Sul e em Mato Grosso, a consequência é prática: holding com imóveis em cidades diferentes lida com tantas prefeituras quantas forem as situações dos bens, cada uma com a sua alíquota, a sua base de cálculo e o seu procedimento de reconhecimento. O cartório de registro de imóveis da circunscrição do imóvel é quem exige a prova do recolhimento ou do reconhecimento antes de registrar a integralização, e é ali que a pendência aparece. Discutida a cobrança, a ação corre contra o município que lançou, no foro competente para litígio com aquele município. É por isso que o levantamento se faz imóvel por imóvel: no mesmo ato de integralização, cada bem pode receber tratamento distinto.

Perguntas frequentes