Incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade: as três cláusulas

O que cada cláusula faz

A cláusula de incomunicabilidade exclui o bem da comunhão, em qualquer regime de casamento ou união estável do beneficiário: as quotas doadas ao filho com essa cláusula não se dividem com o cônjuge dele numa separação. A cláusula de impenhorabilidade subtrai o bem à execução por dívidas do beneficiário, com as exceções que a jurisprudência admite, como as dívidas do próprio bem. A cláusula de inalienabilidade proíbe o beneficiário de vender, doar ou dar em garantia; e o art. 1.911 do Código Civil dispõe que a inalienabilidade imposta aos bens por ato de vontade implica impenhorabilidade e incomunicabilidade. As três podem ser vitalícias ou temporárias, e podem ser impostas em doação ou em testamento. Numa holding familiar, gravam as quotas doadas e são anotadas no contrato social e na Junta Comercial.

O limite sobre a legítima

O testador e o doador dispõem livremente da parte disponível, e sobre ela podem impor as cláusulas sem justificar. Sobre a legítima, o art. 1.848 do Código Civil só admite cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade se houver justa causa, declarada no testamento. A justa causa é apreciada pelo juiz, e a jurisprudência tem aceito, por exemplo, a prodigalidade comprovada do herdeiro ou a proteção contra dívidas conhecidas. A declaração genérica, como "para proteção do patrimônio", tende a ser considerada insuficiente. Na doação de quotas com dispensa de colação, as cláusulas incidem sobre a parte disponível e não exigem justa causa; na doação como adiantamento de legítima, a exigência se aplica. O cálculo da parte disponível está no artigo sobre legítima e herdeiros necessários.

Sub-rogação: trocar o bem gravado

Bem inalienável não pode ser vendido, mas pode ser substituído. O art. 1.848, § 2º do Código Civil permite que, mediante autorização judicial e havendo justa causa, os bens gravados sejam convertidos em outros, sub-rogando-se os ônus. É o caminho quando o imóvel gravado precisa ser vendido para comprar outro, ou quando as quotas gravadas de uma sociedade precisam ser trocadas por quotas de outra numa reorganização. O pedido é feito ao juiz com a demonstração da conveniência, e as cláusulas passam ao novo bem. Sem autorização, a venda de bem inalienável é nula. Na prática da holding, a sub-rogação aparece quando a família vende um imóvel da sociedade cujas quotas estão gravadas; o produto da venda, ou o bem que o substitui, fica sujeito às mesmas cláusulas, o que deve constar da deliberação social.

O que as cláusulas não protegem

As cláusulas protegem o beneficiário contra o cônjuge e os credores dele. Não protegem o doador: doação feita para fraudar os próprios credores continua atacável pelos artigos 158 a 165 do Código Civil, e a cláusula de impenhorabilidade não impede a anulação. Não protegem contra dívidas do próprio bem, como tributos e despesas a ele vinculadas, que a jurisprudência exclui da impenhorabilidade. Não impedem a desconsideração da personalidade jurídica da holding, pelo art. 50 do Código Civil, quando há confusão patrimonial. E não impedem a penhora dos frutos: a cláusula sobre as quotas não alcança, por si, os lucros distribuídos ao beneficiário, salvo se estendida a eles expressamente. Quem procura nessas cláusulas uma "blindagem" encontra proteção real, porém limitada, tema de organização patrimonial.

As três cláusulas resumidas

Erros comuns

• Impor cláusulas sobre a legítima sem justa causa declarada
• Justificar a cláusula com fórmula genérica
• Não estender a cláusula aos frutos quando a intenção era protegê-los
• Vender bem inalienável sem sub-rogação judicial
• Contar com a impenhorabilidade contra credores do doador

Que requisitos cada cláusula precisa cumprir, e como se impõe em doação ou em testamento

As três cláusulas só valem se impostas por quem dispõe do bem, no próprio instrumento de doação ou de testamento, e sobre a legítima dependem de justa causa declarada.

Os requisitos são de forma, de titularidade e de limite. A forma: a cláusula se escreve no instrumento que transmite o bem, e não depois dele; em quotas, no instrumento de doação e no contrato social; em imóvel, na escritura. A titularidade: o disponente grava o que é seu, e a cláusula alcança o bem transmitido ao beneficiário, não o patrimônio de quem doou. O limite: sobre a parte disponível, a cláusula se impõe sem justificar; sobre a legítima, só com justa causa declarada, que o juiz aprecia depois. Há ainda a diferença de momento entre os dois instrumentos. Na doação, a cláusula passa a valer com o ato, junto das demais condições. No testamento, só produz efeito com a abertura da sucessão, o que significa que até ali nada está gravado, e é essa distância que costuma decidir qual dos dois caminhos a família escolhe.

Quanto custa anotar as cláusulas, e por quanto tempo elas valem

Anotar as cláusulas custa o emolumento do ato em que elas entram, e valem pelo tempo que o instrumento fixar, que pode ser vitalício ou ter termo definido.

Não existe custo próprio de cláusula: paga-se o ato que a carrega. Em quotas, é o da alteração do contrato social e do arquivamento na Junta Comercial. Em imóvel, é o da escritura e do registro na matrícula, pela tabela de emolumentos do estado em que o bem está. A sub-rogação sai mais caro, porque envolve pedido judicial, com custas e honorários, e depois a nova averbação. Quanto à duração, as três cláusulas podem acompanhar o beneficiário por toda a vida ou cessar em um marco escrito no instrumento. Vencido esse marco, o bem se desgrava, e o cancelamento precisa ser pedido ao registro para que a certidão deixe de mostrar o ônus. Quando a intenção é que a proteção termine em algum momento, o termo precisa constar expressamente, porque o que não está escrito no instrumento não se presume depois.

Onde as cláusulas se registram em Mato Grosso do Sul e em Mato Grosso, e quem decide a sua validade

As cláusulas se registram onde o bem está: as de quotas, no contrato social arquivado na Junta Comercial; as de imóvel, na matrícula do cartório da circunscrição do bem.

Em Mato Grosso do Sul e em Mato Grosso isso se desdobra em endereços distintos para a mesma família. A anotação societária se faz na Junta Comercial do estado em que a holding tem sede, e é ela que dá publicidade ao gravame perante terceiros. A anotação registral se faz na matrícula de cada imóvel, no cartório da circunscrição em que o bem está, com tabelas de emolumentos estaduais diferentes nos dois estados. Quem decide a validade da cláusula, porém, não é o registrador nem a Junta Comercial: é o juízo. A justa causa declarada em testamento é apreciada pelo juiz, e a troca de bem gravado depende de autorização judicial. Para a família da região de Dourados, o roteiro não muda: escrever a cláusula, anotá-la em cada registro e guardar a justificativa que a sustenta.

Perguntas frequentes