Aditivo contratual e novação: a diferença que decide o processo

O que cada um é

O aditivo, ou termo aditivo, é o instrumento que modifica um contrato em vigor sem substituí-lo: alonga o prazo, reduz a taxa, troca a garantia, inclui ou exclui um devedor. A obrigação continua a mesma, com a mesma data de origem, as mesmas garantias e as mesmas defesas, salvo o que o aditivo alterar. A novação, pelo art. 360 do Código Civil, ocorre quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior, e o art. 361 do Código Civil exige o ânimo de novar, expresso ou inequívoco: sem ele, a segunda obrigação apenas confirma a primeira. Na prática bancária, a renegociação vem quase sempre num instrumento chamado "confissão de dívida com novação", e o devedor precisa saber o que assina. O instrumento está no artigo sobre confissão de dívida.

Os efeitos da novação

O art. 364 do Código Civil dispõe que a novação extingue os acessórios e as garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário; e que, se a garantia foi dada por terceiro, ela não se restabelece sem o consentimento dele. O art. 366 do Código Civil dispõe que importa exoneração do fiador a novação feita sem o seu consenso com o devedor principal. E o art. 365 do Código Civil trata da novação com um dos devedores solidários. Para o credor, a novação mal feita é risco: a hipoteca dada pelo pai do devedor, o aval do sócio e o penhor da safra caem se a nova obrigação não os ressalvar e se os garantidores não assinarem. Para o devedor, a novação é também perda: a obrigação nova tem data nova, o que afeta a prescrição e a contagem de prazos, e a dívida antiga, com seus vícios, deixa de existir como tal, embora a Súmula 286 do STJ preserve a discussão das ilegalidades anteriores quando o valor novado as incorporou. A ordem dos pedidos na negociação está em alongar prazo ou pedir desconto.

Qual usar, e o que escrever

Quando o objetivo é preservar garantias e a posição das partes, alterando só prazo e encargos, o aditivo é a forma: mantém a origem, as garantias e as defesas. Quando o objetivo é consolidar várias dívidas numa só, com valor depurado e cronograma novo, a novação é a forma, e o instrumento precisa dizer expressamente o que fica: as garantias ressalvadas, com a anuência dos garantidores por assinatura; a liberação do que se liberou; a data-base; e a discriminação do principal e dos encargos. Do lado do devedor, a novação é a chance de fechar o passado com valor depurado e de liberar garantias que não fazem mais sentido; do lado do credor, é o risco de perder garantia por omissão. O acordo com vários credores, que combina os dois, está no artigo sobre acordo de credores fora da Lei 11.101, e a defesa contra a execução do instrumento novo em embargos à execução.

Aditivo e novação

Erros comuns

• Credor novar sem ressalvar as garantias e sem colher a anuência dos garantidores
• Devedor novar sem depurar o valor e consolidar os encargos indevidos
• Chamar de aditivo o que é novação, ou o contrário, e deixar o juiz decidir
• Esquecer que a novação libera o fiador que não assinou
• Não discriminar principal e encargos no instrumento novo

Perguntas frequentes